谈谈违约金的约定和承担
（深圳市总商会法律事务部 汪锡君）
〔案例〕深圳甲公司向东莞乙五金厂购买金属零件一批，货款总价为9.8万元，约定收货后30日内付款，同时约定如甲公司逾期付款，应按货款金额每天1％的利率向乙五金厂支付违约金。乙五金厂及时将货物送交甲公司，甲公司验收无异议。但付款日到期后，甲公司以资金周转困难为由一直拒绝付款。乙五金厂屡次催促无效，于一年后诉之法院，要求甲公司支付全部货款并按每天1％的利率支付违约金。法院经审理认为，甲公司的逾期付款行为已经构成违约，应承担违约责任，但双方约定的违约金的数额过高，判决：甲公司应在判决生效之日起10日内向乙五金厂支付全部货款，并按每天万分之二点一的法定利率支付自其收货后第31日起到实际付款日的违约金。
上述案例涉及的是合同的违约责任问题。违约行为在经济活动中普遍存在，严重困扰着一些企业的经营活动。但如何明确、有效地在合同中约定违约责任，以及如何依法要求违约方承担违约责任，对于相当一部分企业来说，仍是一个不甚明了的问题。象本文案例中约定“每天1％”违约金的，在实际生活中绝非个别。
合同当事人一方未履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就应当承担违约责任。承担违约责任的方式主要有：继续履行、采取补救措施、支付违约金、赔偿损失、定金处罚等。继续履行和采取补救措施（如修理、重作、更换等）在实践中易于理解，本文主要就违约金（顺及损失赔偿和定金处罚）作一阐述，希望对于企业会有所裨益。
一、关于违约金、损失赔偿及定金处罚的适用情形
违约金、损害赔偿及定金都是承担违约责任的方式，但三种方式的适用情形有所不同：
1．一般情况下，如果当事人在合同中明确约定了违约金的数额或者违约金的计算方法，或者法律法规规定了违约金标准（法定违约金），则应适用违约金。但如果同一合同中既约定了违约金，同时又约定了定金，则受损害一方可以选择适用定金或者违约金。
2．如果合同当事人在合同中约定了定金条款，或者另外订立了定金合同，则可以适用定金。以定金方式承担违约责任的做法是：支付定金一方违约时，不得要求对方退回定金；收受定金一方违约时，应双倍返还定金。值得注意的是：定金条款（或定金合同）在定金交付后才能生效，并且定金的数额不得超过合同总价款的20％，超过部分将不被视为定金。
3．在另外一些情况下，违约一方应当承担赔偿损失的责任：1）合同当事人没有约定违约金和定金，也没有法定违约金可以适用的，如果违约行为给对方造成了损失，则违约方应承担赔偿损失的责任；2）虽有合同约定的违约金或者法定的违约金，但违约一方支付的违约金不足以补偿损失的，对于不足部分，仍应赔偿损失。损失赔偿的金额应当相当于因违约造成的损失――包括合同履行后本可以获得的利益，但不超过违约一方在订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的最大损失。
二、违约金的适用办法
违约金根据法律的规定和当事人的约定，有不同的形式和适用情形：
1．当事人在合同中明确约定违约金的数额或者计算方法，并且约定不违法，也无明显不合理的，则适用合同约定的违约金。但如果合同约定的违约金数额低于造成的损失的，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以增加；如果约定违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院或者仲裁机构予以适当减少。
2．法律法规对某一类合同的违约金有明确规定，并且不允许当事人自由约定的，无论当事人是否约定了违约金，都应适用法定违约金。例如对于电话费滞纳金，根据最高人民法院的司法解释，从1998年4月1日起，电信企业每天按用户欠费金额的3‰收取滞纳金。但随着市场经济的逐步完善，法律法规对于违约金的强制性规定已经越来越少。
3．法律法规对某一类合同的违约金作了规定，但同时允许当事人自由约定违约金，如果当事人已经约定了违约金，则适用当事人的约定；如果当事人没有约定违约金，则适用法定违约金。如：根据最高法院的司法解释，对于逾期付款，如果当事人没有约定违约金，则按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。此外，在司法实践中，如果当事人对于违约金的约定明显不合理（超过法定标准太多），也可能会适用法定违约金。本文篇首引用的案例中，当事人约定的违约金显然过高，因此法院判决按法定标准计算违约金，这种现象在司法实践中是屡见不鲜的。
三、几种常见违约行为的法定违约金
下面列举几种法定的违约金，供企业参考：
1．逾期归还金融机构贷款。根据中国人民银行1999年6月9日颁布的存贷款利率标准，自1999年6月10日起，逾期归还银行贷款按日利率万分之二点一（折年率为7.56％）收取罚息；逾期归还农村信用社贷款按日利率万分之三收取罚息。
2．逾期付款。如果当事人没有约定，则按照中国人民银行关于金融机构计收逾期贷款罚息的标准（目前按日利率万分之二点一计算）计付违约金。
3．民间无息借贷逾期还款。如果当事人没有另外约定，则自逾期之日起，按银行同类同期贷款利率计付利息。
4．违约占用他人资金或者违约行为导致他人资金被占用或其他类似情形。如果当事人未约定违约金，则自资金被占用（或类似情况发生）之日起按银行同类同期贷款利率计付违约金。如：收取预付款而不履行合同的，应退回预付款，并按照银行同类同期贷款利率支付违约金。
5．逾期支付电话费滞纳金。每天按欠费金额的3‰计算滞纳金。
6．逾期交货。根据原《工矿产品购销合同条例》的规定，对于逾期交货违约金，比照逾期付款违约金的规定，按逾期交付货物的价值金额以银行逾期贷款罚息标准计算违约金。《工矿产品购销合同条例》现已失效，但在司法实践中，如果当事人在合同中没有另外约定，则一般仍沿用这一做法。
7．商品房买卖合同逾期交房。在深圳特区，如果当事人在房屋买卖合同中未就逾期交付房屋的违约金作约定，则根据《深圳经济特区房地产转让条例》的规定，按深圳市国土局颁布的指导租金计算违约金。（深圳市国土局每年颁布一次指导租金，租金标准根据房屋处地位置及楼层、用途等各有不同。）
8．商品房预售合同逾期办理房产证。法律法规对该类违约金未有明确规定，但根据深圳市中级人民法院的司法实践，一般自业主入伙之日后第181天起至业主实际领到房产证之日，按指导租金计付违约金，并未按照当事人双方签署的《深圳市商品房预售合同》的约定执行。
我们建议企业在合同的订立和履行过程中，在涉及违约责任问题时，既要根据客观情况，也要充分考虑法律规定，以免订立无效的违约责任条款或者在合同履行过程中因为违约责任问题而蒙受本可避免的损失。(本文原发表于《中外企业论坛杂志》2002年第1期）
