上诉人：张XX，男，
被上诉人：东莞XX化工有限公司
上诉请求：
1、撤销（2008）东法民一初字第XXX号民事判决书；
2、请改判为被上诉人支付上诉人（1）2006年1月至2008年8月加班费31481元及25%补偿金7870元（2）解除劳动关系的经济补偿金21560元（3）2008年2月至8月未签订劳动合同的双倍工资9240元；
3、被上诉人承担一审和二审的诉讼费。
事实与理由：
一、双方劳动关系系于2008年8月13日上诉人向被上诉人被迫提出解除劳动关系而解除
原审法院认为因上诉人拒绝签订劳动合同并自动离职，双方劳动关系于2008年8月8日解除，严重不符合事实。
1、首先上诉人并无旷工的事实。上诉人与被上诉人于2008年8月7日在东莞市劳动争议仲裁庭XX分庭开庭后，被上诉人于8月8日便不让上诉人进厂上班和打卡，企图炮制旷工的假事实从而将上诉人解雇以规避经济补偿金的支付，8月9日和8月10日是正常的休息日，8月11日，上诉人就被上诉人无理阻扰上诉人上班一事到东莞劳动局桥头分局投诉，但是仍然未得到解决，无奈上诉人于2008年8月12日被迫向厂方书面提出解除劳动关系，一审法院未查清事实，这无疑漠视了上诉人的合法权益。
2、其次，双方劳动关系是于2008年8月12日上诉人向被上诉人发出解除劳动关系的通知而解除，该解除系被迫解除，系因被上诉人长期拖欠加班费，并且未依法为上诉人购买社会保险，上诉人依法行使单方解除权。
3、再次，退一万步讲，就算是上诉人2008年8月8日不在岗，双方劳动关系也不可能在当天就自动解除，这是原审法院对劳动法及劳动合同法的严重误读和错误理解。
二、原审法院计算加班时间和加班费的标准有误
（一）上诉人可以主张的加班费时间段
被上诉人在一审庭审中已经确认了上诉人提供的2006年以后的工资单，那上诉人根据工资单和被上诉人未依法发放加班费的事实向被上诉人主张2006年1月至2008年8月的加班费合法合理，并没有超过时效，理由是：
1、上诉人于2008年5月16日提起劳动仲裁，劳动仲裁庭于5月20日正式受理，所以2008年5月16日为劳动争议发生之日，而2008年5月16日申请仲裁之时双方劳动关系尚未解除，属于在职期间。
2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第一款的规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
本条表明，对于劳动者在职期间的加班费，无论入职多久之前，都应当从劳动者主张权利之日作为劳动争议发生之日。这为劳动者从入职之日起主张加班费提供了理论支持。
3、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条第二款规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。
该条从司法实践上对劳动者追索两年前的加班费提供了支持。
结合本案被上诉人承认了上诉人提供的2006年以后的工资单，劳动者的已经举证并得到厂方认可，法院应当支持其2006年以后加班费的支付。
（二）上诉人上述加班费时段的总加班时间
原审法院在判决中计算出的上诉人2006年8月至2008年8月的加班时间为183.7小时，与事实不符。
而根据上诉人提供的工资单和被上诉人在庭审中提供的部分月份考勤表，计算出2006年1月至2008年8月之间上诉人的加班时间总计为：
（1）在周一至周五的加班时间为196.5小时
（2）在周六和周日的加班时间总计为1456小时
（3）在法定节假日的加班时间为72小时
而2006年1月至2008年8月期间被上诉人发放上诉人的加班费总计为805元。
（三）上诉人的加班费计算基数
原审法院机械地根据上诉人每月实得工资和每月上班天数以及每天上班时间，运用加减乘除得出上诉人平均每小时工资为4.81元，高于当前最低小时工资，从而认为被上诉人每月支付工资里面已经包含了加班费，但是随后原审法院又认为上诉人在离职前两年还应得到553.4元加班费，自相矛盾。
且不说原审法院的计算4.81元的公式严重错误，实际上上诉人经常每天不止工作8小时，法定节假日也有加班，这都没有反映在公式里面；其次，原审法院没有注意到上诉人提交的工资条里面有加班费这一项，上面显示，被上诉人支付的工资不是包含加班费，而是有时加班支付，有时加班未支付，支付加班费毫无规律，这表明，被上诉人并没有完整的、按照法律规定支付加班费给上诉人，绝不是原审法院简单的加减乘除后所能反映的。
上诉人认为，原审法院根据公式计算出来的数据来简单“推定”“被上诉人在工资构成方式内的工资已包含加班费”无事实和法律依据，双方应当按照实际工资来作为计算加班费的基数，即以1540元来作为计算加班费的基数，为什么是1540元，因为根据工资条，大部分月数除了加班费这一项外，上诉人每月领取的工资加职补是1540元，既然双方没有书面对加班费计算基数进行约定，那么以1540元来计算实际加班费基数是合法合理的。
（四）上诉人的加班费金额
根据1540计算出加班费基数为9.2元/小时（1540/8/20.92），结合上面计算出来的2006年1月至2008年8月的加班时间，得出加班费为：
1、周一至周五为2704元（9.2*150%*196）
2、周六至周日为26790元（9.2*200%*1456）
3、法定节假日为1987元（9.2*300%*72）
上述三项合计为31481元，25%的经济补偿为7870元。
三、未签订劳动合同的过错不在上诉方
对于未签订劳动合同的过错，上诉人认为：
1、上诉人确实同被上诉人就签订劳动合同问题进行过协商，但并没有收到被上诉人所谓的要求签订劳动合同的公告。
2、工资结构的调整必然意味着员工工资数额的变动，而且被上诉人单方面要求上诉人在劳动合同中将每月薪资写为690元（被上诉人同其他员工签订的劳动合同均约定为690元），没有商量的余地，而综合本案案情，上诉人的工资每月实为1540元，被上诉人此行调整必然意味着上诉人在每天8小时的正常工作时间内收入的减少和8小时之外同样加班时间加班费收入的减少。
3、退一步讲，被上诉人即便有承诺同等工作时间的收入不少于劳动合同签订前的工资收入，也只是一种欺骗劳动者来签订劳动合同的方式；就上诉人了解，被上诉人工厂的其他员工，与被上诉人签订的并已在当地劳动局备案的劳动合同中却并未写有这样的“承诺”条款。
在这样的情况下，上诉人拒绝按照被上诉人的要求与其签订此类劳动合同合法合理，是维护自己合法权益的正当行为，未签订劳动合同的过错在被上诉方，法院应当支持上诉人于2008年2月份开始的双倍工资。
综上，上诉人认为原审法院认定事实错误，上诉人为了维护自身的合法权益，遂上诉至贵院，请贵院查清事实，依法裁断，维护劳动者的合法权益和法律的尊严。
此致
东莞市中级人民法院
上诉人：
代理人：
二00八年十二月三日
