广东省佛山市中级人民法院 民事判决书
（2004）佛中法民四终字第697号
上诉人（原审原告）田文惠，男，汉族，1973年9月2日出生，住佛山市顺德区北滘镇南源路南源花园富林楼四座502号，身份证号码：441611197309028017。
委托代理人葛宏志、周端平，均为广东仲马律师事务所律师。
上诉人(原审被告)佛山市顺德区北滘镇新达电器有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇西滘工业区。
法定代表人区永坤，董事长。
委托代理人王正飞、何健锋，均为该公司员工。
上诉人田文惠、佛山市顺德区北滘镇新达电器有限公司（下称新达公司）因劳动争议纠纷一案，不服佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第03116号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：田文惠自1999年2月进入新达公司处工作，双方没有签订劳动合同，计酬方式为基本工资加提成、奖金，田文惠离职前主要从事业务销售工作。2004年1月10日，新达公司以“不能适应公司高速发展要求，与公司发展步调不一致”为由，通知辞退田文惠。2004年1月12日，田文惠办理了全部离职手续后正式离职。2004年1月13日，新达公司向田文惠支付了经济补偿7500元。田文惠对此不服，向佛山市顺德区劳动争议仲裁委员会申诉。该仲裁委驳回了田文惠的仲裁请求。田文惠遂向法院起诉。2003年度，新达公司每月向田文惠支付工资1733元，由于提成及奖金不定期发放，故田文惠每月可收到的报酬超过1733元。田文惠2003年度的每月收取的报酬分别为1月份1733元、2月份1733元、3月份1733元、4月份3239元、5月份3474元、6月份2000元、7月份4274元、8月份3673元、9月份3809元、10月份2441元、11月份2706元、12月份2219元。
原审法院认为：田文惠与新达公司之间虽然没有签订劳动合同，但双方形成事实的劳动关系，双方的关系受法律的保护。新达公司以田文惠不适应公司发展为由解除与田文惠的劳动关系，理由不成立，应视为新达公司无正当理由解除与田文惠的劳动关系，应按田文惠在新达公司的工作5年及月平均工资1733元的标准，支付田文惠因解除劳动关系的经济补偿金，即新达公司应支付因其解除劳动的经济补偿金8665元给田文惠，由于新达公司已支付了7500元，故该款应从新达公司应支付的金额中扣减，新达公司应支付1165元给田文惠。田文惠提出新达公司应支付经济补偿金的请求有理，但其计算月平均工资的标准有误，由于双方均确认田文惠的报酬是基本工资加上提成、奖金，提成及奖金包含奖励成份，其与员工的业绩挂钩，并非企业支付给员工的基本工资，故计算经济补偿金的月平均工资应以新达公司每月支付给田文惠的基本工资为准。田文惠要求经济补偿金36646.2元的请求无理，具体金额应以原审法院核实的为准。田文惠要求新达公司支付额外的经济补偿金的请求，由于额外经济补偿金是针对企业解除劳动合同后故意不支付经济补偿金给员工而确立的带有惩罚性的项目，本案一审中，新达公司在解除与田文惠的劳动关系后，已支付了大部分的经济补偿金给田文惠，并非故意不予支付经济补偿金，故田文惠要求额外经济补偿金的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。新达公司认为不应支付经济补偿金的辩称，由于新达公司解除了与田文惠的劳动关系，依法应向田文惠支付经济补偿金，故新达公司该辩称无理，原审法院不予采纳。新达公司认为田文惠的月工资只有800元的辩称，虽然双方确认田文惠的每月报酬是基本工资加提成奖金，但由于对于田文惠工资的举证责任在于新达公司，新达公司没有提供证据证实田文惠每月工资的准确金额，原审法院只能按其每月实发工资的最低标准计算田文惠的基本工资，新达公司该辩称无理，原审法院不予采纳。根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条、第十条的规定，原审法院于2004年8月30日作出如下判决：一、新达公司应于判决发生法律效力之日起三日内向田文惠支付因解除劳动关系的经济补偿金1165元。二、驳回田文惠的其他诉讼请求；三、案件受理费50元，由田文惠负担25元，新达公司负担25元。
田文惠和新达公司均不服上述判决，向本院提出上诉。
田文惠向本院上诉称：一、一审判决对田文惠工资金额的认定不正确，判决给予田文惠经济补偿金的数额不当。根据广东省劳动和社会保障厅《关于企业按销售基数计提方法支付销售人员的报酬是否属于<劳动法>调整范围复函》【粤劳社函（2000）367号】的规定，田文惠的业务提成、奖金属于工资之列，一审认定田文惠的工资时，没有将田文惠额业务提成、奖金计入工资之中，因此对田文惠工资金额的认定不正确。根据田文惠的计算，田文惠被辞退的前一年度平均月工资（包括工资、业务提成、奖金）为7329.24元，一审开庭时已经双方当庭质证确认。按此计算，田文惠应得经济补偿金36646.20元。二、新达公司应支付田文惠额外经济补偿金14573.10元。根据《劳动法》第91条第二款第四项及劳动部关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条之规定，新达公司应支付田文惠额外经济补偿金14573.10元。综上所述，田文惠请二审依法判令：1、撤销佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第03116号民事判决；2、新达公司支付田文惠经济补偿金36646.20元；3、新达公司支付田文惠额外经济补偿金14573.10元；4、二审诉讼费用由新达公司承担。
上诉人田文惠在二审期间没有提交新证据。
上诉人新达公司答辩称：田文惠上诉无理，田文惠所用的工资计算方法不合理，双方当初约定的基本工资是800元，田文惠已经与新达公司协商领取了7500元的经济补偿金。因此，请求驳回李耀芳上诉。
上诉人新达公司向本院提起上诉称：一、一审中，新达公司所呈交的田文惠名片复印件证明田文惠在公司工作时，除出卖客户损害公司利益外，已经在科晟公司开始了与我公司完全相同的销售业务。二、田文惠在离开公司前，已与公司总经理谈妥，按基本工资500元的三倍予以补偿，田文惠同意并领取了7500元经济补偿，这是双方真实意思的表示。综上所述，请求二审法院：一、撤销原审判决的第一项；二、二审案件受理费由田文惠承担。
上诉人新达公司在二审期间没有提交新证据。
上诉人田文惠答辩称：田文惠在一审时就对经济补偿金的数额有不同要求，认为应按田文惠每月的收入总额来计算经济补偿金。田文惠一个月中收取的两次工资金额应合并计算，包括工资、奖金和提成。另外，因经济补偿金的总额应为36646.2元，而新达公司仅支付了7500元，故新达公司应按相关法律法规向田文惠支付额外经济补偿金。
经审查，除田文惠对原审判决对其2003年度每月收取的工资报酬数额有异议外，双方对原审判决认定的其他事实没有异议，对该部分事实本院依法予以确认。
另查明：田文惠在2003年度3、4、5、6、7月份收取的报酬是于同一日分两笔打入银行工资存折的，第一笔即原审判决认定的1733元、3239元、3437元、2000元和4274元，第二笔分别为19843元、12500元、6000元、2068元、14000元。
再查明：田文惠收取了新达公司支付的经济补偿金7500元，并在签收凭证上以“已收工资”签名确认。
本院认为：本案系一般劳动争议。田文惠与新达公司虽然没有签订劳动合同，但形成事实劳动关系，应受法律保护。本案双方当事人争议的焦点是：一、田文惠2003年度的月平均工资是多少；二、新达公司是否应向田文惠支付除田文惠已收取的经济补偿金以外的其他经济补偿金和额外经济补偿金。2003年度，田文惠在新达公司的收取的报酬是由两部分构成的，一部分是工资收入，包括基本工资、补助等，另一部分是提成及奖励。从田文惠提交的银行工资存折来看，田文惠在2003年3—7月份的收取的报酬是于同一日分两笔打入工资存折的，新达公司也确认2003年3—7月第二笔打入的“工资”实为田惠文的提成及奖励，由此可以推定双方支付报酬的惯例是工资、补助作为一笔打入存折，如有提成及奖励的话，提成及奖励作为一笔打入存折。那么2003年1、2、8、9、10、11、12月打入存折仅一笔的工资应为田文惠的工资收入。故2003年度田文惠每月收取的报酬应为1月份1733元、2月份1733元、3月份21576元（其中工资收入1733元，提成及奖励19843元）、4月份15739元（其中工资收入3239元，提成及奖励12500元）、5月份9437（其中工资收入3437元，提成及奖励6000元）、6月份5068元（其中工资收入2000元，提成及奖励3068元）、7月份18274元（其中工资收入4274元，提成及奖励14000元）、8月份3679元、9月份3809元、10月份2441元、11月份2706元、12月份2219元。原审法院对田文惠2003年度3—7月收取的报酬认定事实有误，本院依法予以纠正。劳动者的劳动收入包括工资和其他劳动报酬及收入，本案中劳动者收取的提成及奖励是与劳动者的工作业绩挂钩的，并非企业支付给劳动者的工资，因此提成及奖励应属其他劳动报酬的范畴，不应例入劳动者的工资范畴，故在计算经济补偿金的月平均工资标准时应将提成及奖励部分排除在外。原审法院对劳动者收入的法律定性正确，但以田文惠的每月实发工资的最低标准作为田文惠的月平均工资有误，本院依法予以纠正。本案中田文惠在2003年度的月平均工资应为2752元（［1733+1733+1733+3239+3437+2000+4247+3673+3809+2441+2706+2219］÷12），田文惠认为自己的月平均工资为7329.24元的主张没有依据，本院不予支持。
双方对田文惠在新达公司的工作时间为5年均无异议，则新达公司向田文惠支付的解除劳动关系经济补偿金应为13760元（2752元×5），因田文惠离职时，新达公司已向其支付了经济补偿金7500元，故应从新达公司应支付的经济补偿金中予以扣除，即新达公司尚欠田文惠经济补偿金6260元。另外，从新达公司已向田文惠支付经济补偿金7500元的行为可以说明其在主观上没有拒绝向田文惠支付经济补偿金的故意，只是双方对月平均工资的计算方法上存在差异，而法律规定的额外经济补偿金是对用人单位故意不支付劳动者经济补偿金行为的处罚性规定，不适用于本案的情况，故田文惠要求新达公司支付额外经济补偿金的请求不能成立，本院不予支持，原审法院处理得当，应予维持。新达公司认为已与田文惠协商一致以7500元作为经济补偿金并已实际履行，因而无需再向田文惠支付经济补偿金的主张，由于田文惠对双方经协商达成一致意见不予确认，且在新达公司提交的田文惠的签收凭证上，对7500元的签收田文惠亦是以“已收工资”确认履行的，新达公司没有其他证据可以证明其主张，故新达公司的前述主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，但适用法律正确，本院依法对相关判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第03116号民事判决第二项；
二、变更佛山市顺德区人民法院（2004）顺法民一初字第03116号民事判决第一项为：顺德区北滘镇新达电器有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向田文惠支付因解除劳动关系的经济补偿金6260元；
三、驳回顺德区北滘镇新达电器有限公司的上诉请求。
一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，共计150元，由田文惠负担50元，顺德区北滘镇新达电器有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈治艳
代理审判员 陈庆莉
代理审判员 万晓庚
二○○四年十二月八日
本件与原本核对无异
书 记 员 闫春德
